La presente Newsletter recoge las últimas novedades publicadas por las autoridades europeas y nacionales en materia de mercado de valores durante el mes de septiembre. 

UE. Reglamento de ejecución (UE) 2018/1212, de la Comisión, de 3 de septiembre de 2018, por el que se establecen requisitos mínimos de ejecución de las disposiciones de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo relativo a la identificación de los accionistas, la transmisión de información y la facilitación del ejercicio de los derechos de los accionistas (vid [1])

Con fecha 4 de septiembre de 2018 fue publicado, en el Diario Oficial de la Unión Europea (“DOUE”), el Reglamento de ejecución (UE) 2018/1212, de la Comisión, de 3 de septiembre de 2018, por el que se establecen requisitos mínimos de ejecución de las disposiciones de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo relativo a la identificación de los accionistas, la transmisión de información y la facilitación del ejercicio de los derechos de los accionistas (“Reglamento de Ejecución”), a fin de facilitar el ejercicio de los derechos de los accionistas en los términos contemplados en la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

El Reglamento de Ejecución establece los formatos normalizados, la forma, requisitos mínimos y el idioma en que debe presentarse y/o proporcionarse, entre otros extremos, (i) la solicitud de revelación de la información sobre la identidad y las respuestas de los accionistas; (ii) la información que debe transmitirse respecto a la convocatoria de juntas generales; y (iii) la confirmación de la recepción y del registro y el recuento de votos.

Asimismo, hace referencia a (i) los plazos que han de observar los emisores y los intermediarios en los actos societarios, entendiéndose por éstos, “toda actuación iniciada por el emisor o un tercero que implique el ejercicio de los derechos derivados de las acciones y que pueda o no afectar a la acción subyacente, tales como la distribución de los beneficios o una junta general”; (ii) los procesos de identificación de los accionistas; y (iii) la transmisión de información específica de los actos societarios que no sean juntas generales. Respecto de estos últimos, el Reglamento de Ejecución establece que:

· Se deberá incluir toda la información esencial relativa al acto societario.

· El emisor deberá notificar el acto societario con una antelación mínima suficiente.

· Se tratarán los pagos a los accionistas con la mayor celeridad posible.

El Anexo del Reglamento de Ejecución contiene ocho cuadros en los que se detallan las formalidades y requisitos a los que están sujetos los flujos de información entre el emisor, los intermediarios y los accionistas.

Por último, e Reglamento de Ejecución prevé una vacatio legis de veinte días desde su publicación en el DOUE, por lo que entró en vigor el pasado 24 de septiembre.

 

Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (vid [2]).

Con fecha 28 de septiembre se aprobó por el Consejo de Ministros el Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (el “Real Decreto-Ley”). A través del indicado texto legal, junto con el posterior desarrollo reglamentario se pretende completar la transposición de la a la normativa interna de la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE (“MiFID II”).

En los próximos 30 días el Real Decreto-Ley se someterá a debate y votación en el Congreso de los Diputados para, en su caso, convalidación, procediéndose a su tramitación como Proyecto de Ley.

Las modificaciones que el Real Decreto-Ley introduce en el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, permite, por un lado, reforzar la protección al inversor aumentando el nivel de exigencia y concretando más las obligaciones de información al cliente, así como, por otro lado, incrementar el grado de control que se exige sobre cualquier circunstancia que afecte a los conflictos de interés de las empresas de servicios de inversión (“ESI”) respecto del marco regulatorio contemplado anteriormente. Igualmente se otorgan nuevas facultades de supervisión a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (“CNMV”), concretándose obligaciones de cooperación entre la CNMV y las autoridades nacionales supervisores de la Unión Europea y la Agencia Europea de Mercados y Valores. Sin perjuicio de lo indicado, como principales novedades destacan:

i. Prohibición de incentivos o retrocesiones: Se prohíbe, respecto del servicio de asesoramiento en materia de inversión, el establecimiento de incentivos o retrocesiones por parte de las comercializadoras en la venta de productos creados por las gestoras. Únicamente será posible poder percibir dichos incentivos o retrocesiones si están justificados por una mejora de la calidad del servicio prestado al cliente, y, en todo caso, siempre que el incentivo no genere un beneficio únicamente para la ESI, sino que también exista beneficio para el cliente. Todo ello con el fin de evitar posibles conflictos de interés de las comercializadoras en el momento de seleccionar los productos más convenientes para sus clientes.

ii. Gobernanza de los productos: El diseño de productos deberá realizarse conforme con un proceso coherente, que deberá ser aprobado por el Consejo de Administración, y una adecuada identificación del mercado al que irá dirigido (potenciales clientes), atendiendo al nivel de conocimientos financieros de los mismos y su perfil de riesgo, entre otros parámetros. La finalidad perseguida es la de asegurar que el producto es conveniente para el tipo de cliente al que se dirige.

El procedimiento deberá garantizar que las características del producto financiero responden a las necesidades y particularidades del grupo de clientes al que se dirige, una vez determinado este grupo,  teniendo en cuenta el análisis realizado al efecto sobre los canales de distribución que se utilizarán.

iii. Registros y comunicaciones electrónicas: Se pretende facilitar y mejorar las funciones de supervisión de la CNMV así como el control interno de la entidad, por lo que las ESI deberán contar con registros que incluyan las grabaciones telefónicas así como cualquier comunicación electrónica relacionada con la ejecución de órdenes de clientes y la actividad de la entidad.

iv. Nuevos instrumentos financieros: se incluyen como instrumentos financieros a los que será aplicable la normativa del mercado de valores, los depósitos estructurados (depósitos cuya rentabilidad está ligada a la de otros activos subyacentes). Asimismo, las entidades de crédito que los comercialicen deberán:

· cumplir con las normas relativas al buen gobierno;

· disponer de medidas de organización interna y medidas para evitar los conflictos de interés;

· cumplir las obligaciones sobre registro de grabaciones; y

· respetar determinadas normas de conducta relativas a la clasificación de clientes, diseño de productos y remuneraciones.

v. Actividad transfronteriza: se establece como obligatorio que las ESI de terceros estados que pretendan prestar (o presten) servicios de inversión a clientes minoristas en territorio nacional, dispongan de una sucursal en España.

 

CNMV. Criterios en relación con las ICO (vid [3])

La CNMV ha publicado en su página web, con fecha 20 de septiembre de 2018, los criterios iniciales de actuación que está llevando a cabo frente a las Initial Coin Offering (“ICO”), anunciando que la complejidad de la materia hace que los criterios estén sometidos a una revisión constante.

En particular, este documento hace referencia a:

i. Consideración de los tokens como valores negociables: Se matizan los criterios establecidos en el Comunicado de CNMV sobre “criptomonedas” y “ofertas iniciales de criptomonedas (ICOs)” (vid [4] / vid [5]), de fecha 8 de febrero de 2018, en el sentido de excluir de la consideración como valor negociable aquellos casos en los que no pueda establecerse una correlación entre las expectativas de revalorización o de rentabilidad del instrumento y la evolución del negocio subyacente.

ii. Necesidad y alcance de la intervención de entidades autorizadas para prestar servicios de inversión: No es necesaria, en principio, la intervención de una entidad autorizada para realizar tanto la colocación, como la custodia de valores, ya que, normalmente, para el emisor la operación será meramente ocasional. La reserva de actividad prevista en el artículo 144.1 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (“TRLMV”), en relación con los artículos 140 (e) y (f) (servicios de colocación de instrumentos financieros sin base en un compromiso firme y de aseguramiento o colocación de dichos instrumentos sobre la base de un compromiso firme) y 141 (a) (servicio de custodia y administración), del mismo texto legal, requiere que la actividad se realice con carácter profesional o “habitual”.

Se entiende por “habitual” conforme al artículo 8.2 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, “las actividades [que] vayan acompañadas de actuaciones comerciales, publicitarias o de otro tipo, tendentes a crear relaciones de clientela, o se basen en la utilización de relaciones de clientela o interés de otro origen. Se entiende que concurre la nota de la profesionalidad cuando las actividades sean realizadas a clientes en general y de forma remunerada”.

iii. Representación de los tokens y consecuencias de su negociación: En virtud del artículo 6.1 del TRLMV, no puede excluirse la posibilidad del registro de derechos que puedan tener la consideración de valor negociable a través de la tecnología blockchain.

a) Si los tokens se van a negociar en mercados no españoles: La CNMV no es competente para exigir que estén representados mediante anotaciones en cuenta, conforme al artículo 6.3 del TRLMV.

b) No parece posible la negociación de los tokens en mercados regulados, en sistemas multilaterales de negociación (“SMN”) o sistemas organizados de contratación (“SOC”) españoles.

c) Tampoco parece posible crear un mercado interno en una plataforma no regulada o que los tokens se negocien en una plataforma localizada en España.

iv. Necesidad de folleto informativo: La mayoría de las operaciones ICO pueden ampararse en el artículo 35.2 del TRLMV, que recoge las situaciones en las que no hay obligación de publicar un folleto. En este sentido, será necesario atender a lo dispuesto en el artículo 35.3 del TRLMV.

Finalmente, la CNMV indica que la elaboración de un folleto para una ICO, o su exigencia, puede generar dificultades en la medida en la que no existe un modelo armonizado europeo, lo que podría causar disfunciones con otras autoridades europeas respecto del pasaporte del folleto aprobado por la CNMV. A pesar de ello, la CNMV indica que en aquellos casos en los que, por las características de la ICO resulte necesario, hará un esfuerzo de adaptación y tendrá en cuenta el principio de proporcionalidad a efectos de reducir en lo posible la complejidad y extensión del documento que resulta del resto de emisiones.

 

CNMV. Resolución de 31 de julio de 2018, de la Presidencia de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se publica el Acuerdo de encomienda de gestión al Banco de España, para la realización de labores de apoyo en la supervisión de modelos internos de solvencia de empresas de servicios de inversión (vid [6])

Con fecha 4 de septiembre de 2018 ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”), la Resolución de 31 de julio de 2018, de la Presidencia de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se publica el Acuerdo de encomienda de gestión al Banco de España, para la realización de labores de apoyo en la supervisión de modelos internos de solvencia de empresas de servicios de inversión (la “Resolución” o el “Acuerdo”), a través de la cual se establece la colaboración y apoyo del Banco de España –dada su experiencia- a la CNMV en las labores supervisoras que tenga que desarrollar sobre los modelos internos que pretendan utilizar las empresas de servicios de inversión (“ESI”) o que sean utilizados por éstas, a los efectos del cálculo de sus recursos propios, realizando tareas técnicas o materiales de análisis y evaluación. En particular, se acuerda que:

· Las relaciones con las ESI, por ejemplo las inspecciones “in situ” o, en el caso de revisiones a distancia, la dirección y realización de las mismas, corresponden a la CNMV.

· El Banco de España informará del desarrollo de su actividad a la CNMV a través de la Dirección General de Entidades.

Y se aclara que:

· La competencia de supervisión de los modelos internos sigue recayendo sobre la CNMV.

· La encomienda de gestión no implica una cesión de la titularidad de las competencias de supervisión al Banco de España.

La encomienda de gestión entró en vigor el pasado 5 de septiembre, un día después de su publicación en el BOE, y tendrá efectos durante un año.

 

CNMV. Suspensión durante seis meses de determinadas exenciones a las obligaciones de pre-transparencia en la negociación de ciertas acciones cotizadas (vid [7])

La CNMV ha acordado la suspensión en las Bolsas de Valores, durante seis meses (desde el pasado 12 de septiembre de 2018 y hasta el día 11 de marzo de 2019), de la utilización, respecto de un instrumento financiero (acciones), de las exenciones a las obligaciones de transparencia de órdenes de negociación a precios referenciados a otro mercado reguladas en virtud del artículo 4.1 (a) del Reglamento (UE) 600/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014,relativo a los mercados de instrumentos financieros y por el que se modifica el Reglamento (UE) 648/2012 (“MiFIR”), por haberse superado, según los datos publicados por ESMA, el umbral del 8 % al que hace referencia el artículo 5.1 (b) de MiFIR.

Asimismo, ha acordado (i) levantar la suspensión de la utilización de las exenciones a las obligaciones de transparencia de órdenes de negociación a precios referenciados a otro mercado anteriormente acordadas respecto de dos instrumentos financieros referidos a acciones; y (ii) modificar las fechas de finalización de los periodos de suspensión de la utilización de las exenciones a las obligaciones de transparencia de órdenes de negociación a precios referenciados a otro mercado respecto de quince instrumentos financieros, igualmente referidos a acciones.

Del mismo modo, la CNMV recuerda que MiFIR, además de establecer ciertos requisitos de transparencia previa, reconoce la posibilidad de que los centros de negociación soliciten a la autoridades nacionales competentes la aplicación de exenciones (waivers), entre las que se encuentran las relativas a órdenes a precios referenciados (Exenciones de Precios Referenciados) y las referentes a operaciones negociadas o pre-acordadas (Exenciones de Operaciones Negociadas).

 

CNMV. Memoria de Atención de Reclamaciones y Consultas de los inversores de 2017 (vid [8])

El 13 de septiembre de 2018 la CNMV ha publicado la Memoria de Atención de Reclamaciones y Consultas de los Inversores correspondiente a 2017 (la “Memoria”). En ella la CNMV recoge las conclusiones y datos relativos a (i) la resolución de reclamaciones y quejas de los inversores sobre entidades y productos con los que operan, y (ii) la atención a las dudas y consultas generales planteadas. En particular, se indica que:

i. Los inversores presentaron ante la CNMV 998 reclamaciones, un 17,18% menos que el año anterior.

ii. La práctica totalidad de las reclamaciones se interpusieron por personas físicas (95%).

iii. El principal motivo de las reclamaciones fueron problemas derivados de la información facilitada sobre productos financieros tanto antes (20,3%) como después (21,7%) de su contratación.

iv. Los bancos fueron las entidades objeto de un mayor número de reclamaciones (84,9%).

Asimismo, la CNMV indica en su Memoria los cambios en la tramitación de las reclamaciones como consecuencia de la publicación en el BOE, el pasado 4 de noviembre de 2017, de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo (“Ley 7/2017”).

En particular, destacar que:

i. Hasta la aprobación de la nueva ley que regule el sistema institucional de protección del cliente financiero, a la que hace referencia la disposición adicional primera de la Ley 7/2017, se mantendrán en paralelo dos tipos de procedimientos:

· El actual, regulado en la Orden ECC/2502/2012, de 16 de noviembre, por la que se regula el procedimiento de presentación de reclamaciones ante los servicios de reclamaciones del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (la “Orden”), y en la Circular 7/2013, de 25 de septiembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se regula el procedimiento de resolución de reclamaciones y quejas contra empresas que prestan servicios de inversión y de atención a consultas en el ámbito del mercado de valores, que será de aplicación a los autónomos y personas jurídicas con ánimo de lucro.

· El resultante del acomodo de la Orden a la Ley 7/2017, cuyo ámbito de aplicación serán las personas físicas que actúen con fines ajenos a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como toda persona jurídica y entidad sin personalidad jurídica que actúe sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

ii. Se reduce el plazo de tramitación de las reclamaciones que pasa de 4 meses a 90 días naturales, contados desde la fecha de presentación de la reclamación o, en su caso, desde la fecha en que se disponga de la documentación completa y necesaria para tramitar el procedimiento.

iii. El nuevo procedimiento de reclamación se aplica también a las personas físicas que actúen con fines ajenos a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

iv. La reclamación no se admitirá si ha transcurrido menos de 1 mes (antes 2 meses) desde la presentación de la queja previa ante el Servicio de Atención al Cliente de la entidad (“SAC”) y no ha sido resuelta, o si ha transcurrido más de 1 año desde que se acudió al SAC de la entidad.

v. La reclamación será inadmitida si desde que se produjeron los hechos reclamados hasta la fecha de presentación de la reclamación ante el SAC hubieran transcurrido más de 5 años.

vi. La inadmisión a trámite de una reclamación se notificará motivadamente al reclamante en un plazo máximo de 21 días naturales desde la recepción del expediente de reclamación o, en su caso, desde la fecha en que se haya recibido la documentación necesaria para apreciar que concurre en alguna de las causas de inadmisión.

vii. Los demás plazos previstos en la Orden se entenderán referidos a días naturales y no hábiles.

Finalmente, la CNMV, tras el análisis de las reclamaciones presentadas a lo largo del ejercicio 2017, concluye, principalmente, lo siguiente:

i. Ejecución/comercialización :

· La experiencia inversora previa puede ser suficiente para concluir la conveniencia de un producto. Las operaciones futuras deberán realizarse sobre productos similares (en naturaleza y riesgo) a los adquiridos previamente.

· En cuanto al número de operaciones previas, es necesario que sean dos o más y que desde que se tuvieran en cartera los valores adquiridos no hayan transcurrido más de 5 años (productos no complejos) o 3 años (productos complejos).

· Cuando el régimen de disposición sea mancomunado, la evaluación de la conveniencia se realizará al titular con más conocimientos y experiencia. En los casos en los que el régimen de disposición sea solidario, la evaluación se hará al titular ordenante.

Asimismo, advierte y recuerda con especial énfasis que:

· La entidad debe advertir al cliente (i) cuando el producto es complejo y el resultado de la evaluación de la conveniencia es negativo; y (ii) cuando, siendo obligatorio, no sea posible evaluar la conveniencia porque el cliente no haya proporcionado la información necesaria o porque la proporcionada resulte insuficiente.

· El cliente debe firmar una expresión manuscrita manifestando haber sido advertido de estas circunstancias.

ii. Asesoramiento/gestión de carteras:

· Para acreditar el asesoramiento la CNMV tiene en cuenta indicios tales como que el cliente pertenezca al segmento de banca privada y se le haya asignado un gestor personal, que se reconozca expresamente en la orden de compra haber recibido asesoramiento o que la entidad le ofrezca la inversión para recuperar las pérdidas.

· Queda acreditada la evaluación de idoneidad con la copia del test de idoneidad firmada.

iii. Información previa a la compra de valores:

· Las entidades deben proporcionar a sus clientes (incluidos los potenciales) en soporte duradero una descripción general de la naturaleza y los riesgos de los instrumentos financieros, con especial atención a la clasificación del cliente.

· No es suficiente la inclusión de una cláusula de reconocimiento de entrega y recepción de información sobre el producto a adquirir en la orden para acreditar de forma fehaciente la entrega de la misma.

· Cuando se oferten promociones comerciales, la documentación contractual tiene que recoger claramente los requisitos a cumplir para obtener los beneficios.

iv. Información posterior de valores:

· La información dirigida a los clientes minoristas debe ser imparcial, clara y no engañosa, debiendo ser exacta, suficiente y comprensible, y no encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importante.

· La información debe tener un contenido que permita conocer al cliente el valor efectivo, de mercado o, en su defecto, una estimación del valor razonable de los instrumentos financieros que compongan su cartera en la fecha de referencia de la información.

· Las entidades han de atender las peticiones específicas y puntuales de información/documentación de sus clientes, circunscribiéndose este derecho al límite temporal de conservación exigido por legislación (en el caso de los contratos celebrados con clientes minoristas, hasta 5 años desde que finaliza la relación contractual, y en el de los justificantes de órdenes, el plazo mínimo es de 5 años desde que se realizó la operación).

v. Reclamaciones sobre órdenes de valores:

· Las órdenes deben cumplimentarse de tal manera que tanto el ordenante como la entidad conozcan con exactitud y claridad su alcance y efectos.

· Cuando no se pueda operar de forma telemática por causas imputables a la entidad, ésta debe (i) actuar con la máxima diligencia a los efectos de restablecer el servicio, e (ii) informar al cliente con tiempo suficiente o, si no fuera posible, tan pronto como se produzca la anomalía, y poner a su disposición otros canales alternativos que no le supongan un mayor coste.

vi. Suscripciones y reembolsos de instituciones de inversiones colectiva (“IIC”):

· El valor liquidativo debe ser el del día de la solicitud o el del día hábil siguiente, de conformidad con lo previsto en el folleto del fondo. En todo caso, el valor siempre debe resultar desconocido para el inversor en el momento de cursar su orden.

· Es habitual que se recojan lo que se denomina “horas de corte”, de tal modo que las solicitudes recibidas a partir de esa hora se consideran realizadas el día hábil siguiente a efectos del valor liquidativo aplicable.

· El proceso de suscripción y reembolso debe quedar plasmado en una orden donde se acredite la voluntad del inversor, debiendo identificarse la IIC que se quiera suscribir o reembolsar y el importe o el número de acciones o participaciones que se desea suscribir o reembolsar.

· En los traspasos debe identificarse el fondo de origen y el fondo de destino. Para evitar errores es recomendable entregar a la entidad de destino un extracto de la posición del fondo de origen.

vii. Comisiones de valores e ICC

· Los folletos de tarifas deben redactarse de forma clara, concreta y fácilmente comprensible (p.ej. incluyendo notas explicativas con aclaraciones o ejemplos de las operaciones), evitando la inclusión de conceptos irrelevantes o innecesarios.

· Es una buena práctica que la entidad depositaria no cobre comisiones de administración de los valores cuando su sociedad emisora se encuentre excluida de cotización —sin liquidez— y, además, sus valores resulten improductivos (sobre todo en aquellos casos en los que no sea aplicable ningún procedimiento a través del cual el cliente pueda dar de baja las acciones de su cuenta de valores).

· En las órdenes de traspaso entre fondos en las que la ventana de liquidez coincida con el día de recepción de la orden o dentro del plazo de comprobación por parte de la gestora de origen, no se debe cobrar la comisión de reembolso.

viii. Titularidad del instrumento financiero

· La propiedad se presume de quien ostenta la condición de titular de la cuenta de valores, según el contrato de apertura de cuenta.

· En aquellos casos en los que hay más de un titular debe acordarse en el contrato un régimen de disposición de los instrumentos financieros.

· Cualquiera de los cotitulares puede solicitar el cambio del régimen solidario al mancomunado en cualquier momento, informando, previamente, la entidad al resto.

ix. Funcionamiento del SAC o del defensor del cliente de la entidad

· La fecha de inicio del cómputo del plazo de resolución es la que se indique en el acuse de recibo del escrito de reclamación presentado.

· Si no se hubiera acusado la recepción, el plazo comenzará a computarse desde la fecha que conste en el documento presentado por el reclamante en cualquiera de los lugares habilitados al efecto.

· Será una mala práctica que las entidades no contesten, durante la tramitación, a los comentarios o aclaraciones que realice el SAC o el defensor del cliente.

· Las decisiones adoptadas por el defensor del cliente (caso de existir) o por el SAC, vinculan a la entidad, por lo que ha de entenderse que los compromisos asumidos por la entidad frente al defensor del cliente o al SAC para solventar la queja de su cliente han de considerarse igualmente vinculantes. 

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 5ª). Asunto C-358/16. Fecha: 13 de septiembre de 2018

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) ha interpretado, mediante la sentencia dictada por la Sala 5ª en el asunto C-358/16 de 13 de septiembre de 2018, el artículo 54 (apartados 1 y 3) de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (“MiFID”), relativo al secreto profesional, en relación con los artículos 41, 47, y 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (la “Carta”), referentes, respectivamente, al derecho a una buena administración; la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial; y la presunción de inocencia.

En particular, el TJUE analiza la conjunción e interrelación de la obligación del secreto profesional con los Derechos Fundamentales de la Carta referidos, todo ello en el marco de la denegación, por la Comisión de Supervisión del Sistema Financiero de Luxemburgo (“CSSF”), de entregar determinados documentos relacionados con los litigios existentes entre el recurrente persona física y la CSSF, a raíz de la resolución por esta última de privar al recurrente de su honorabilidad profesional y, en consecuencia, exigirle que renunciara al cargo de administración que venía desempeñando en una entidad supervisada.

El CSSF denegó al recurrente el acceso a la documentación solicitada argumentando que: (i) los documentos solicitados no obraban en el expediente administrativo del recurrente; (ii) tales documentos estaban amparados por la obligación de secreto profesional; (iii) en ningún momento del procedimiento administrativo el recurrente había mencionado los documentos, ahora, reclamados; y (iv) que la solicitud de acceso a la documentación no era suficientemente precisa.

El TJUE considera que:

i. La prohibición de revelar la información confidencial obrante en las autoridades esta prevista, con carácter general, en el artículo 54 de MiFID. Dicha prohibición no tiene un carácter absoluto, por cuanto que el citado precepto establece supuestos concretos en lo que, aún con carácter excepcional, se permite la transmisión y/o utilización de dicha información, como ocurre en los “supuestos contemplados por el Derecho penal” (artículo 54.1 MiFID).

ii. La excepción indicada en el punto (i) anterior relativa a los supuestos contemplados en el Derecho Penal, se debe circunscribir a la transmisión y/o utilización de información confidencial destinada a las actuaciones emprendidas, así como a las sanciones impuestas, de conformidad con el Derecho penal nacional.

iii. No tienen cabida en dicha excepción las medidas adoptadas por las autoridades nacionales competentes encaminadas a prohibir “a una persona ejercer en una empresa supervisada la función de administrador u otra función cuyo ejercicio esté supeditado a la obtención de una autorización, con orden de renunciar a todas sus funciones a la mayor brevedad, debido a que dicha persona ya no cumple con los requisitos de honorabilidad profesional” establecidos en MiFID.

iv. Asimismo, el derecho de acceso al expediente es, a su vez, resultado necesario del ejercicio efectivo del derecho de defensa.

v. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional competente comprobar, cuando una autoridad competente invoca la obligación de secreto profesional para denegar la entrega de información en su poder que no figura en el expediente relativo a la persona afectada por un acto lesivo, si dicha información tiene un vínculo objetivo con los cargos formulados contra ella. Asimismo, y en caso afirmativo, deberá ponderar (i) el interés legítimo de la persona que pretenda disponer de la información para poder ejercitar el derecho de defensa, con (ii) los intereses ligados al mantenimiento de la confidencialidad de la información conforme la deber de secreto profesional; todo ello antes de resolver si procede la entrega de los datos solicitados.

 

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 5ª). Asunto C-594/16. Fecha: 13 de septiembre de 2018

El TJUE mediante la sentencia dictada en el asunto C-594/16 de 13 de septiembre de 2018, ha examinado si el artículo 53.1 de la Directiva 2013/36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y a las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE (“Directiva 2013/36”), en relación con el artículo 15 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) y con el artículo 22.2 y el artículo 27.1 del Reglamento (UE) nº 1024/2013 del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito (“Reglamento 1024/2013”), debe interpretarse en el sentido de que no se permite que las autoridades competentes comuniquen información confidencial a una persona que la solicita para poder iniciar un procedimiento civil o mercantil destinado a proteger intereses patrimoniales -a su juicio lesionados- como consecuencia de la liquidación forzosa de una entidad de crédito.

En este sentido, el TJUE considera que:

i. La obligación de secreto profesional consagrada en el artículo 53.1 no es absoluta. El citado artículo dispone que “cuando se trate de entidades de crédito que se hayan declarado en quiebra o cuya liquidación forzosa haya sido ordenada por un tribunal, las informaciones confidenciales que no se refieran a terceras partes implicadas en intentos de rescate de la entidad de crédito podrán ser desveladas en el marco de procedimientos civiles o mercantiles”

ii. El contenido del citado artículo muestra que el legislador europeo ha querido permitir que:

· la autoridad competente pueda comunicar, solo a las personas directamente afectadas por la quiebra o por la liquidación forzosa de la entidad de crédito, la información confidencial no referida a terceras partes implicadas en intentos de rescate de dicha entidad de crédito, para que sea utilizada en procedimientos civiles o mercantiles bajo el control de los tribunales competentes;

· la posibilidad indicada únicamente se dará en aquellos casos en los que el solicitante aporte indicios precisos y concordantes que permitan suponer, plausiblemente, que resulta pertinente para un procedimiento civil o mercantil en curso o que se vaya iniciar, cuyo objeto debe identificar concretamente el solicitante y fuera del cual no podrá utilizarse la información.

iii. Antes de comunicar la información confidencial solicitada, corresponde a las autoridades y órganos jurisdiccionales competentes ponderar el interés del solicitante de la información y, por otro, los intereses favorables al mantenimiento de la confidencialidad de la misma, amparada por la obligación de secreto profesional.

Registro de sanciones CNMV

Resolución de 4 de septiembre de 2018, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores

Se declara firme en vía administrativa la resolución administrativa por la que se impone una  sanción consistente en multa por importe de 85.000 euros a una Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 80.e) de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, por incumplir los límites de inversión establecidos en el artículo 30.2 del mismo texto legal, con perjuicio grave de los intereses de los partícipes.

Jurisprudencia

Sentencia de la Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 3ª). Fecha: 31 de mayo de 2018

Sentencia que desestima recurso contencioso administrativo interpuesto por una sociedad gestora de una SICAV contra la Resolución de 12 de diciembre de 2016 del Subsecretario de Economía y Competitividad, por delegación del Ministro de Economía, Industria y Competitividad, que desestimaba el recuro de alzada interpuesto y confirmaba la sanción impuesta por la Resolución de 17 de febrero de 2016 del Consejo de la CNMV, consistente en dos sanciones de multa por (i) importe de 70.000 euros impuesta a la sociedad gestora de la SICAV, por la comisión de una infracción muy grave del artículo 99 (p) bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (“LMV”), en relación con el artículo 53 del mismo texto legal (actualmente, artículo 282.3 del TRLMV, en relación con el artículo 125 del mismo  texto legal), por haber cumplido con retraso los deberes de información a la CNMV relativos a la comunicación de participaciones significativas sobre acciones de una sociedad anónima cotizada; e (ii) importe de 9.000 euros impuesta a la SICAV por la comisión de una infracción leve del artículo 101.2 (a) LMV (actual 300.2 (a) del TRLMV), en relación con el artículo 53 del mismo texto legal (actual artículo 125 del TRLMV), por haber cumplido con retraso los deberes de información a la CNMV, relativos a la comunicación de participaciones significativas sobre acciones de una sociedad anónima cotizada, en su condición de accionista significativo de ésta.

Los argumentos principales empleados por la Sala para fundar su Fallo son:

i. El cómputo de la prescripción de las infracciones permanentes comienza desde la fecha en la que cesa la conducta típica y no desde su comienzo, coincidiendo el cese de la conducta típica, en aquellos casos en los que se omite un hacer debido, con el cese de la omisión sancionable. En consecuencia, la superación del plazo legal para efectuar la comunicación de participaciones significativas sin hacerlo, solo supone que la acción típica comienza, pero no su agotamiento, pues la acción -y no solo sus efectos- se mantiene de forma continuada hasta que se cesa en la inacción.

ii. La infracción descrita en el artículo 99 (p) de la LMV se configura como una infracción de peligro abstracto, no requiriéndose la materialización de un resultado lesivo.

iii. La configuración de la infracción como grave frente a la infracción leve definida de forma residual en el artículo 101.1 de la LMV, atiende al elemento subjetivo del injusto, pues es preciso la concurrencia de un constatado interés de ocultación o de una negligencia grave o inexcusable.

iv. La recurrente tenía una obligación propia y directa respecto en su condición de sociedad gestora, obligación, en este caso agravada, ante el hecho de que, por la delegación de la SICAV, podía ejercer derechos de voto que se derivaban de la participación significativa.

 

Auto de la Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 3ª). Nº Resolución 53/2018. Fecha: 12 de abril de 2018

Auto que desestima la medida cautelar solicitada por el recurrente, consistente en la suspensión de la Resolución sancionadora y, por tanto, la sanción consistente en multa por importe de 28.350 euros, impuesta por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 100 (x) de la LMV (actual artículo 295.5 del TRLMV), en relación con el artículo 81.2 (a) del mismo texto legal (actual artículo 227.1 del TRLMV), por el uso de información privilegiada en relación con operaciones sobre acciones de una sociedad anónima.

Los principales argumentos empleados por la Sala para fundar su decisión son:

i. La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar y atendiendo a los intereses (tanto públicos como privados) que se ven afectados.

ii. Debe existir una justificación o prueba que, aun incompleta o por indicios, permita hacer una adecuada valoración de su procedencia sin prejuzgar el fondo del asunto (cognición limitada).

iii. La eficacia del proceso debe depender de la adopción de la medida cautelar (periculum in mora): resulta necesario que existan fundamentos de derechos suficientes (fummus boni iuris), elemento que no se aprecia en el caso de autos por cuanto no concurren motivos manifiestos de nulidad de pleno derecho imputables a la resolución sancionadora impugnada que avalen la adopción de la medida cautelar solicitada.

iv. La nulidad de pleno derecho solo tiene excepcional amparo en el ámbito cautelar por la vía del fumus boni iuris cuando es patente y clara, y no cuando únicamente se reproduce en el escrito de solicitud de la medida cautelar lo ya alegado en vía administrativa.